Оригінал: http://umdpl.info/police-experts.info/2016/05/06/ekspertnyj-komentar-schodo-pidstav-skasuvannya-u-sudovomu-poryadku-rezultativ-atestuvannya-politsejskyh/

Як відомо, Кіровоградським окружним адміністративним судом 17 березня 2016 р. було ухвалено одне з перших судових рішень за позовом поліцейського, звільненого за результатами атестування, що скасувало результати атестування і поновило позивача на посаді (посилання на текст, далі за текстом – Постанова 1).

Дещо пізніше (07 квітня 2016р.) Окружним адміністративним судом м. Києва було ухвалено, мабуть, найбільш резонансне рішення у цій темі (посилання на текст, далі за текстом Постанова 2), про що свідчить окремий допис на сайті суду. Нещодавно стало відомо про подання Національною поліцією апеляційної скарги у цій справі.

Зважаючи на існування величезної кількості аналогічних позовів від звільнених в результаті атестування поліцейських, деякі положення з мотивувальної частини вищевказаних судових рішень можуть стати своєрідним неофіційним зразком для судів по всій країні при розгляді подібних спорів.

Відтак майбутні вердикти апеляційної інстанції по кожній з Постанов матимуть надзвичайно важливе значення для: 1) результатів атестування поліцейських взагалі; 2) практики залучення до атестування держслужбовців та представників громадськості.

Слід також зазначити, що перші скасування судами рішень про звільнення поліцейських внаслідок атестування, викликало дуже емоційні публічні заяви в ЗМІ з боку Голови Національної поліції. Далі у з’ясування відносин приєднався і голова Окружного адміністративного суду м. Києва, надавши негативні оцінки такій реакції Національної поліції. Отже, значення судової практики у таких справах вийшло за межі суто юридичної площини і перемістилося у ракурс неабиякої суспільної уваги.

Метою цього коментаря є загальний юридичний аналіз правових позицій Постанови 1 та Постанови 2, ґрунтуючись на яких суди визнали незаконними результати атестування поліцейських, а також вироблення деяких відповідних рекомендацій для Національної поліції. При цьому ми утримаємося від надання зазначеним постановам судів будь-яких оцінок, хоча і розцінюємо тенденцію поновлення поліцейських на посадах після непроходження ними атестування як явище, яке в цілому має негативне значення для реформи поліції. Разом з тим, якщо у процедурі атестування допускаються порушення законодавства, права звільненого працівника поліції мають бути безумовно захищені судом.

Ще одним важливим моментом у подібних судових процесах є те, що згідно з Кодексом адміністративного судочинства України, саме Національна поліція повинна в суді доводити правомірність своїх дій та рішень, а не позивач надавати докази їх незаконності. Відтак, при пасивному або не достатньо професійному підході представників Національної поліції до презентації своєї правової позиції, суд не буде сам проявляти ініціативу для додаткового обґрунтування правомірності звільнення поліцейського, натомість він просто задовольнить позов вже на підставі того, що Національна поліція не довела законність своїх відповідних дій та рішень стосовно позивача.

Юридична суть судових баталій зводиться до різного тлумачення Національної поліцією та звільнених поліцейських однієї єдиної статті Закону «Про Національну поліцію» (далі за текстом – Закон).

Ось її повний зміст:

Стаття 57. Атестування поліцейських
1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри.
2. Атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У Постанові 1 суд цілком обґрунтовано визнав достатнім для ухвалення рішення надати відповідь на низку питань, з яких нижче ми розглянемо такі: 1) чи  є рішення атестаційних комісій органів поліції рішеннями суб’єкта владних повноважень, що породжують права та обов’язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування; 3) чи проведено атестування з дотриманням вимог чинного законодавства; 4) чи ґрунтується рішення керівника про звільнення позивача на об’єктивних даних, котрі підтвердженні фактичними обставинами.

Отже, відповідаємо.

1. Чи мають рішення атестаційних комісій бодай якесь значення для результатів атестування поліцейських?

На це питання суд, як не дивно, відповів негативно: рішення атестаційних комісій органів поліції не породжують обов’язок керівника щодо прийняття наказу про введення їх в дію (не є владними рішеннями); рішення атестаційних комісій досліджуються судом виключно як докази.

На наш погляд, така позиція є доволі сумнівною з декількох причин: по перше, у ч. 3 ст. 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками; по-друге, у ч. 5 ст. 57 Закону зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Такий порядок був затверджений шляхом ухвалення відомчого нормативно-правового акту – Інструкції про порядок проведення атестації поліцейських (затв. Наказом №1465 МВС України від 17.11.2015, далі за текстом – Інструкція) . У п. 28 Інструкції вказано, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов’язані протягом 15 календарних днів виконати припис висновку атестаційної комісії про те, що поліцейський через службову невідповідність підлягає або переміщенню на нижчу посаду або підлягає звільненню зі служби в поліції.

Отже, згідно з Інструкцією два види рішень атестаційних комісій є обов’язковими. Крім того у Законі про рекомендаційний характер висновків атестаційних комісій також не йдеться, навпаки чітко встановлено, що атестація можлива лише в рамках діяльності атестаційних комісій. Тому якщо всі рішення атестаційних комісій позбавити юридичного значення, то атестація як юридична процедура взагалі позбавляється сенсу.

2. Чи можна атестувати поліцейських?

Це одне із найважливіших питань. Адже у Постанові 1 та у Постанові 2 суди прийшли до висновку, що підстав для проведення атестування взагалі не було.

На наш погляд, ця позиція необґрунтована. Для того, щоб це пояснити, почнемо, так би мовити, з кінця.

В обох випадках звільнення поліцейського відбувалося з формулюванням «через службову невідповідність» на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію“.

Службова невідповідність в свою чергу, була встановлена колегіальним рішенням атестаційної комісії на підставі п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону.

Але в обох Постановах суди чомусь визначили недостатність юридичних підстав для проведення атестації. Проте наведені ними аргументи виглядають непереконливо, зважаючи на те, що згідно ч. 4 ст. 57 Закону, ухвалення рішення про проведення атестування не зв’язано якими-небудь обставинами (дослівно норма звучить так: «Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами»). В нашому випадку про проведення атестування рішення було ухвалено Головою Національної поліції.

Таким чином твердження судів про те, що атестуванню з мотивів вирішення питання про службову невідповідність має передувати виявлення ознак невідповідності певного поліцейського займаній посаді (зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби) або про те, що проведенню атестуванню перешкоджав факт зарахування поліцейського на посаду згідно Прикінцевих і перехідних положень Закону, на наш погляд, зовсім не відповідають згаданим вище ч. 1, 4 ст. 57 Закону.

У цьому зв’язку також не можна погодитися з думкою суду, висловленою у Постанові 2 про те, що оскільки термін «службова невідповідність» чітко не визначено Законом, слід за аналогією виходити з норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ (який діє до затвердження нового Статуту, проекти якого час від часу з’являються у Верховній Раді). У Дисциплінарному статуті передбачено, що дисциплінарному стягненню у вигляді звільнення поліцейського має передувати виявлення факту протиправного вчинку, проведення службового розслідування, фіксація результатів розслідування в спеціальному акті з дорученням поясненьпорушника, чого у справах звільнених поліцейських судом виявлено не було.

Насправді Закон чітко відрізняє таку підставу для звільнення поліцейського як службова невідповідність (п. 5 ч. 1 ст.77 Закону) від звільнення «у зв’язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України» (п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону). Як зазначено вище, позивачів було звільнено з посади саме на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, відтак положення Дисциплінарного статуту до таких справ не має стосунку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Отже, звільнення поліцейського внаслідок дисциплінарного стягнення реалізується по окремій процедурі, в якій не беруть участь атестаційні комісії. Тому поширювати на атестування дію норм законодавства, що регулюють накладення дисциплінарного стягнення на поліцейського, є безпідставним. Внаслідок процедури атестування поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність, критерієм для визначення якої не виступає вчинення ним дисциплінарного проступку.

Тим більше, що за своїм логічним змістом поняття «службова невідповідність» є значно ширше, ніж поняття «звільнення в порядку дисциплінарного стягнення» (на підтвердження цієї тези див., наприклад, Постанову Верховного Суду України від 11.03.2014р. у справі №21-13а14).

Втім, вcе вищезазначене жодним чином не виправдовує того, що в Інструкції мало бути чітко виписано критерії та сутність «службової невідповідності».

3. На підставі чого атестаційна комісія має ухвалювати рішення про службову невідповідність поліцейського?

Якщо і шукати слабкі місця в правовій позиції Національної поліції, то вони безумовно є у площині технічних деталей і підстав для ухвалення атестаційними комісіями рішень про службову невідповідність конкретного поліцейського.

Особливо яскраво це проілюстровано у Постанові 1. Суд встановив такі факти: «Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: не відвертий; від прямої відповіді ухилявся; високі корупційні ризики; не бажає змін; з приводу інформації з відкритих джерел не зміг надати розумних пояснень; захищає стару систему; не зміг описати жодного досягнення у роботі; відсутня здатність до змін; не розуміє суть реформи; низький професійний потенціал; ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції».

Загальна логіка наведених у Постанові недоліків процедури співбесіди атестаційної комісії з позивачем тяжіє до того, щоби продемонструвати нечіткість, голослівність і бездоказовість підстав, на яких комісія ухвалила рішення про службову невідповідність позивача. Поряд з цим в обох Постановах вказано, що в документах атестаційної справи містяться відомості про належний результат проходження позивачами попередніх етапів процедури атестації: високий результат складання тесту, позитивна характеристика від прямого керівника, відсутність негативних показників роботи, відсутність нещодавніх дисциплінарних стягненьтощо.

Отже, дійсно може виникнути резонне питання, чому члени атестаційної комісії надали більшої ваги суб’єктивним чинниками, виявленим (але не зафіксованим жодним чином, навіть на аудіо носії) ними під час нетривалої співбесіди, ніж всім іншим документам та офіційним відомостям, які містилися в атестаційному листі і не давали підстав для сумнівів у позитивній характеристиці поліцейського. В такій ситуації цілком зрозуміло, чому суди піддають сумніву наявність достатніх підстав для звільнення поліцейського.

У зв’язку з цим звернемося до норм Інструкції. Вона у частині регламентації процедури співбесіди очевидно недосконала та тим самим ставить під загрозу все атестування поліцейських.

Так, у п. 11-12 Інструкції лаконічно сказано:

«11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією».

Цих приписів явно замало, щоб надати належного рівня легітимності співбесіді та наступного голосування членів атестаційної комісії.

Тим більше, що Інструкція містить кардинальну проблему з межами питань, які можуть бути предметом співбесіди. Мова йде про те, що з’ясування такого критерію атестування поліцейського як «прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою» – це відповідно до п. 8 Інструкції є прерогативою не атестаційної комісії, а керівника поліцейського, який зазначає це в атестаційному листі.

І навпаки, пункт 16 Інструкції чітко визначає критерії, які атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати при ухваленні рішення:
1) повноту виконання функціональних обов’язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, серед цих критеріїв ми не знаходимо тих, якими керуються члени атестаційної комісії при вирішенні питання про те, що до конкретного поліцейського можна застосувати формат службової невідповідності. Мова йде про підстави, які атестаційна комісія (у справі Постанови 1), визначила достатніми для кваліфікування службової невідповідності, а саме: «здатність до змін», «розуміння суті реформи», «рівень професійного потенціалу», «ризики неприйняття нових цінностей та стандартів поліції». Ми вже не кажемо про випадки, коли рішення атестаційних комісій про службову невідповідність поліцейського взагалі не містять жодного обґрунтування.

Отже, можемо зробити наступні висновки:

1. Системне та цільове тлумачення норм Закону та Інструкції дає підстави вважати, що рішення атестаційних комісій про те, що поліцейські внаслідок службової невідповідності мають бути або переміщені на нижчу посаду, або звільнені з органів поліції, мають обов’язкове значення для відповідних керівників органів поліції.

2. Закон не містить спеціальних обмежень щодо призначення атестування уповноваженими керівниками органів поліції, зокрема з метою визначити службову невідповідність.

3. Встановлення службової невідповідності працівника поліції відбувається, зокрема, в результаті процедури атестування, яка не може ототожнюватися з процедурою накладення санкцій за дисциплінарні проступки.

4. Внаслідок неналежного правового регулювання Міністром внутрішніх справ в ухваленій ним Інструкції порядку реалізації компетенції атестаційної комісії під час проведення співбесіди, всі рішення комісій негативного характеру можуть піддаватися вельми обґрунтованому юридичному сумніву з боку зацікавлених осіб під час оскарження ними звільнень з органів поліції через службову невідповідність, встановлену під час атестування.