Назва: Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення рівних прав та можливостей громадян із представництва у наглядових радах та органах правління державних унітарних підприємств, господарських товариств та державних банків та справедливого формування і ефективної діяльності таких наглядових рад із врахуванням національних інтересів України

Номер: 3193-1

Ініціатори: А.Л. Деркач, О.А. Дубінський

Декларована авторами мета: нівелювання будь-якої дискримінації громадян України в контексті залученості до управління державною власністю та контролю за таким управлінням.

Одна з цілей законопроекту, яка перешкоджає діяльності представникам громадянського суспільства: недопуск членів громадських об’єднань до участі у наглядових радах.

Рекомендації: Відхилити  та подати окремий законопроект про гендерні квоти і регулювання доходів.

Тези щодо аргументації рекомендацій: 

• Виключення основних представників громадянського суспільства (учасників громадських об’єднань) з наглядових рад та заборона їх подальшої участі підвищує корупційні ризики та знижує якість контролю над дотриманням інтересів суспільства у стратегії розвитку підприємств
• Риторика “зменшення іноземного впливу” на економіку країни через виключення представників громадських об’єднань деструктивна для репутації та рівня довіри до громадянського суспільства, які є необхідними для стійкої демократії в країні
• Введення додаткового фільтру на обов’язкове українське громадянство при прийнятті у наглядову раду є неоднозначним, адже зменшує рівень експертності та виключає із процесу стратегічного планування найкращих на міжнародній арені професіоналів 
• Протидія гендерної дискримінації та боротьба з корупцією і мінімізація впливу особистих інтересів – є позитивними практиками країн зі стійкою демократією, які підвищують рівень прозорості та ефективності роботи наглядових рад

Заборона участі представників/-ниць громадських об’єднань та не громадян 

Аналіз законопроекту

Законопроект пропонує ряд змін у Закон України «Про управління об’єктами державної власності», Закон України «Про акціонерні товариства», Закон України “Про банки і банківську діяльність”, Закон України “Про особливості управління об’єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі”. Зміни стосуються регулювання відбору та роботи наглядових рад підприємств, 50 і більше % яких належать державі, а саме:

1. Заборонити участі у наглядових радах:

• Особам, які входять або входили протягом останніх 5 років до керівних органів або є/були уповноваженими представниками громадських організацій. 
• Особам, які входять або входили протягом останніх 5 років до громадських об’єднань, які отримують або протягом останніх п’яти років отримувало фінансування від іноземних держав та/або іноземних неурядових організацій;
• особам, які входять або входили протягом останніх 5 років до громадських об’єднань, яке здійснює або протягом останніх п’яти років здійснювало співробітництво з іноземними неурядовими організаціями.
• Особам, які не є громадянами України для державних підприємств оборонно-промислового типу та Національного Банку

1. Встановити максимальну заробітну плату члена наглядової ради на місяць, яка не може перевищувати 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб.
2. Встановлення вимог до представництва кожної статі від 40 відсотків від загального складу наглядових рад.

Переваги законопроекту.

Позитивними практиками, які спостерігаються в країнах з розвинутою та стійкою демократією, також вважаються: протидія гендерної дискримінації (частіше за все через введення квот) та корупції і мінімізації впливу особистих інтересів (через встановлення порогу заробітних плат членів наглядової ради). 

Недоліки законопроекту

Наглядова рада є, між іншим, контролюючим органом, який повинен представляти інтереси акціонерів (в деяких європейських країнах – представляти усіх стейкхолдерів, включаючи персонал/робітників), в тому числі інтереси громадян України. З огляду на це варто підкреслити, що представники громадянського суспільства є одним з рушійних сил для здійснення контролю над владою та протидії корупції у державних органах. Виключення їх з процесу інституційного нагляду та стратегічного планування щодо функціонування державних підприємств призведе до підвищення, щонайменше, корупційних ризиків. 

До того ж, поширення риторики про “іноземний вплив” через громадські організації, що отримують проектне або інституційне фінансування з різних закордонних фондів, частіше за все західноєвропейських або північноамериканських, є деструктивним для розвитку та підтримки громадянського суспільства в Україні. Така маргіналізація представників громадських об’єднань та нівелювання їх роботою через факт недержавного та ненаціонального фінансування послаблює ефективність роботи громадського сектора через паплюження їх репутації та позбавляє активістів та правозахисників образу легітимного критика та контролера влади та владних структур. 

Підсилення вищезгаданою риторики про іноземний вплив через заборону приймати участь у наглядових радах державних підприємств не громадянам України також не є однозначним. З одного боку деякі чутливі сфери, що стосуються національної безпеки можуть бути закритими від впливу негромадян. До того ж, тільки особи з українським громадянством є економічними суб’єктами України, які у разі необхідності можуть понести відповідальність за злочинні дії.  З іншого ж боку, слід зазначити, що залучення міжнародних експертів до наглядових рад вважається позитивною та ефективною практикою у світі, так як дає змогу консолідувати професійні ресурси та таланти на міжнародному рівні та створити пул експертів-радників всередині наглядової ради підприємства. 

Позитивні і негативні практики та міжнародні стандарти. 

Не існує міжнародних документів, які б чітко та директивно регулювали роботу, визначали структуру та критерії відбору до наглядових рад. По суті, навіть обов’язковість окремого органу – наглядової ради, не визначене міжнародним законодавством, а його ефективність часто піддається сумнівам через складні та не завжди працюючі механізми прозорості. Взагалі, системи правління підприємств за своєю структурою  не універсальні, існують дві основні моделі: однорівнева, коли всі директори утворюють одну структуру (раду директорів) та дворівнева, де окремо працюють виконавча та наглядова ради. В другому випадку наглядова рада перш за все повинна відігравати моніторингову та контролюючу ролі, але в деяких країнах вона також часто займає виконавчу роль у впровадженні та погодженні стратегічних питань підприємства.

Державне  та правове регулювання управлінських органів підприємств в залежності від типу власності також дуже різниться. Від так, підприємства, які знаходяться на 100% у приватній власності мають менше регуляцій та вимог по управлінню, аніж такі, що, як мінімум, на половину знаходяться в державній власності. Якщо дивитись на національні законодавства різних країн світу, то в деяких випадках можна знайти вимогу по створенню такого органу як наглядова рада саме для державних підприємств (наприклад в Германії законодавство вимагає створення наглядовою ради у випадку, якщо підприємство на % є націоналізованим, або якщо сумарні активи підприємства становлять більше за…). Це відбувається саме через їх моніторингову роль. І саме через функцію контролю відбір до цього органу має відповідати критеріям не політизованості, професійності та незалежності.

Ради директорів державних підприємств, як більш універсальне поняття, досліджуються та регулюються деякими текстами міжнародного значення. Як і наглядові ради, ради директорів передбачають обов’язкову наявність незаангажованих та кваліфікованих учасників/ць органу, а тому можна знайти формалізований перелік позитивних практик для добору. Наприклад, можна звернутись до міжнародно погоджених стандартів ОЕСР (організації економічного співробітництва та розвитку) щодо корпоративного управління державними підприємствами. Вони наголошують на важливості відмежування власників від тотального доступу до сфери прийняття рішень та надати їх незалежній раді директорів. Щодо відбору членів ради, ніяких згадок щодо громадянства  та членства у громадських організаціях, або іноземного фінансування немає. Більшість критеріїв стосуються саме професіоналізму, рівня експертизи та відсутності конфлікту інтересів. Проте, для деяких державних підприємств, які працюють у чутливих сферах (наприклад в сфері національної безпеки або стратегічних секторах), бувають випадки локального обмеження: членство для громадян/резидентів країн може бути переважними. 

Загалом, тільки невелика кількість країн має вимоги щодо громадянства членів правління. Туреччина, Китай та Тайланд – для членів правління державних підприємств. Бразилія також, в переважній більшості державних підприємств, через підзаконні акти. Бельгія, Латвія та Швейцарія не мають національних обмежень, але висловлюють перевагу, щодо володіння державними мовами з боку членів правління.

Щодо розгляду питання про участь представників/-ниць громадських об’єднань більш доречним може бути звернення до керівних принципів по бізнесу та правам людини від ООН (the Guiding Principles on Business and Human Rights). Пункти 4 та 18 керівних принципів зазначають про важливість і пряму необхідність держави забезпечувати правлінські системи необхідними умовами задля моніторингу та покращення ситуації щодо дотримання прав людини, зокрема допускати до процесу як безпосередньо представників/-ниць найбільш вразливих груп населення так і правозахисників/-ниць, які можуть надати свою оцінку діяльності підприємства. Тут не зазначається пряма необхідність представників/ниць вразливих груп населення та правозахисників участі у наглядових радах, але підкреслюється необхідність зовнішньої та внутрішньої експертизи адміністративних органів підприємства з питань прав людини та соціальної справедливості. Як правило, високий професійний рівень саме в цій темі наявний у найбільш активних представників/-ниць громадянського суспільства, які часто формалізують свою діяльність через створення або вступ до громадських об’єднань та організацій.  

Щодо гендерних квот, вони повністю відповідають стандартам Європейської Комісії, яка запропонувала зміну законодавства для досягнення 40-відсоткової представництва “недостатньо представленої” статі у правліннях, починаючи з державних підприємств. Згодом ЄК розширили вимогу також на великі приватні компанії. До того ж, ряд європейських юрисдикцій запровадили гендерні преференції у процесі висунення до складу ради. На кінець 2013 року в Австрії є мінімальна квота в розмірі 25% від представництва жінок; Бельгія –  на 1/3; і у Фінляндії мінімальна вимога – 40% для обох статей, Швеції – 40% представництва обох статей, а в Норвегії – рівне гендерне представництво. Інші європейські країни декларували перевагу, але квоти не мають; наприклад, у Данії рекомендується рівний гендерний баланс “наскільки це можливо”. У той час як в інших, гендерні квоти застосовуються лише до призначених з боку держави у колегії (Греція, Словенія). Інші держави мають визначений вектор на гендерну рівність, але не мають конкретних вимог. Нова Зеландія та Ізраїль реалізують стратегію рівності, активно віддаючи перевагу кваліфікованим людям у недостатньо представлених групах, але не маючи при цьому визначених відсотків. Новій Зеландії, – це пошук кандидатур від міністерств, які відіграють важливу роль у просуванні інтересів рівності та справедливості. 

Короткий огляд поточного стану справ в Україні щодо сфери, яку регулює законопроект

У 1997 році з’явилася вимога про обов’язковість створення наглядових рад в акціонерних товариствах з кількістю акціонерів більше 50, у 1999 році – внесено норму про можливість участі в роботі наглядової ради з правом дорадчого голосу представників профспілки або іншого органу, що представляє права трудового колективу. Основною визначили роль ради: контроль за діяльністю виконавчого органу й захист прав акціонерів.

У 2008 році прийняли спеціальний законодавчий акт – Закон України “Про акціонерні товариства”, який значно розширив значення наглядової ради в Україні. Завдяки цьому закону було знижено поріг обов’язкової наявності наглядових рад в акціонерних товариствах з 50 до 10 акціонерів, уперше в Законі встановлено перелік виключної компетенції та ін. Важливо зазначити, що станом на зараз в Україні наглядові ради  на законодавчому не несуть в собі функцію захисту прав і інтересів стейкхолдерів, на відміну від, наприклад, у Німеччині (да не менше однієї третини складу наглядової ради повинні складати представники найманих робітників)

В плані визначення ролі наглядової ради виникає незначне непорозуміння, через існування двох різних актів: Закон України “Про банки і банківську діяльність” та акту рекомендаційного характеру  – Принципи корпоративного управління. Пеший акт також надає наглядовим радам задачі щодо контролю за системою внутрішнього аудиту та системою управління ризиками.

Аналіз законопроекту здійснила  Катерина Помазанная