Доповідь підготовлено юристом, експертом групи “Поліція під контролем” Євгеном Крапивіним для експертної дискусії “Розвиток законодавства про адміністративну відповідальність. Новий Кодекс – потреба та перспективи”, яка відбулась 03 квітня 2017 року в Інституті законодавства Верховної Ради України.
Реформа адміністративно-деліктного законодавства, основним нормативно-правовим актом якого залишається радянський Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) 1984 року залишається нереалізованою попри низку напрацювань з боку експертного та наукового середовища.
Насамперед, мова йде про ухвалення нового кодифікованого акту – Кодексу про адміністративні проступки – одного з першочергових заходів, передбачених Концепцією адміністративної реформи в Україні[1] 1998 року. За браком політичної волі у законодавця та відсутності консолідованого підходу наукових кіл та органів влади, які застосовують на практиці норми адміністративно-деліктного законодавства цей «першочерговий» захід не було реалізовано. При цьому упродовж 1998–2013 рр. на розгляд загалу було винесено принаймні три проекти КУпАП, однак жоден із них не отримав необхідної підтримки. Фактично питання розробки і прийняття нового кодексу багато років поспіль перебуває в «законсервованому» стані[2].
Сьогодні, з огляду на реформу органів правопорядку (створення антикорупційних органів, реформування поліції тощо) та кримінальної юстиції (ухвалення КПК 2012 року, запровадежння інституту кримінальних проступків) ми розуміємо, що адміністративно-деліктне законодавство нарешті має зазнати концептуальних змін. В контексті цього, мова має йти про гармонізацію законодавства про адміністративну відповідальність із стандартами ЄС та практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), враховуючи євроінтеграційні прагнення України, а також міжнародно-правові зобов’язання, які вона має перед Радою Європи.
Щодо концептуальних засад адміністративно-деліктного законодавства необхідно зазначити таке:
По-перше, штучне поєднання правопорушень у сфері публічного адміністрування та правопорушень загальнокримінального характеру (дрібна крадіжка, дрібне хуліганство тощо) або цивільно-правового (самовільне зайняття земельної ділянки, безквитковий проїзд, порушення правил надання телекомунікаційних послуг тощо) у кодифікованому акті не відповідає європейським концепціям у сфері адміністративно-деліктного законодавства.
Подібні делікти не мають прямого стосунку до сфери публічного адміністрування. Вони не посягають на адміністративні правовідносини, не підвідомчі органам публічної адміністрації та не «вписуються» в сучасну парадигму адміністративної відповідальності[3]. Якщо ми говоримо про адміністративні порушення та адміністративні санкції, то для правового поля європейських держав «сталої демократії» це означає діяльність адміністративних органів щодо притягнення осіб до відповідальності в адміністративному (позасудовому) порядку[4]. На цьому, зокрема, постійно наголошує Європейський суд з прав людини, говорячи про те, що частина адміністративних правопорушень в Україні мають характер кримінальних. При цьому мова йде переважно про порушення у сфері громадської безпеки та дорожнього руху, які підвідомчі Національній поліції України.
Процедури притягнення до відповідальності за вчинення адміністративних проступків не відповідають багатьом вимогам до таких процедур у частині дотримання прав людини і основоположних свобод, зокрема положенням Рекомендації № R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року.
Історично адміністративні проступки (проступки, поліцейські проступки, порушення) сформувалися як один із кроків у напрямку підвищення ефективності дії кримінального права, належного забезпечення правопорядку та кримінально-процесуальної економії шляхом їх виокремлення, які каралися не представниками судової влади (суддями), а поліцією, тобто адміністративним органом влади[5].
Таким чином нове законодавство у сфері адміністративної відповідальності (можливо кодифікований акт) має містити склади суто адміністративних проступків – тобто таких, які посягають на встановлений порядок публічного адміністрування та перебувають у «віданні» органів публічної адміністрації. Це зокрема передбачає необхідність передачі суб’єктам (органам та посадовим особам) публічної влади повноважень з розгляду багатьох адміністративних справ, віднесених нині до компетенції суду, – справ про ухилення від виконання адміністративних приписів, про порушення правил передвиборної агітації, про порушення обмежень щодо сумісництва і т.ін.[6]
По-друге, реформа адміністративно-деліктного законодавства може відбуватись як за «німецькою» моделлю (адміністративні делікти є різновидом кримінально-караних діянь, які підпадають під дію загальних положень кримінальних законів), так і за «французькою» (адміністративно-деліктне законодавство відмежоване від кримінального). Обидва варіанти узгоджуються із Концепцією реформування кримінальної юстиції 2008 р., яка після ухвалення КПК 2012 р. наблизила запровадженння інституту кримінальних проступків, до яких буде перекваліфіковано адміністративні правопорушення загальнокримінального характеру, які містять кримінально-правові санкції або/та розглядаються судами.
Звісно, існує також модель, типова для країн, що не визнають відокремленості адміністративного законодавства взагалі, – США, Велика Британія та інші країни з англосаксонськими правовими традиціями, яка також наявна у Європі в країнах прецедентного права.
По-третє, визначальними для адміністративних деліктів (проступків) мають стати такі концептуальні засади (О. Банчук):
– діяння порушує адміністративні правила (норми в сфері публічного адміністрування);
– санція передбачає адміністративне стягнення (не за назвою, а за змістом);
– наявність адміністративного порядку притягнення до відповідальності (не судового).
Далі звернемо увагу на необхідність як «точкових» змін у зв’язку із відповідними рішеннями ЄСПЛ, так і необхідність врахування рекомендацій Суду для оновлення законодавства у сфері адміністративної відповідальності.
Зазначимо, що в розумінні ЄСПЛ низка адміністративних правопорушень мають характер кримінальних, адже передбачають стягнення у вигляді адміністративного арешту та громадських робіт (обмеження свободи та особистої недоторканості в розумінні ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі – ЄКПЛ)). Така ситуація обумовлює необхідність поширення гарантій, передбачених ст. 6 Конвенції, до провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Право на справедливий суд забезпечується гарантіями, що вміщені в ст. 6 Конвенції і які можна згрупувати наступним чином: 1) ті, що сприяють можливості судового розгляду справи, зокрема утворення суду на підставі закону, незалежність і безсторонність суду; 2) ті, що сприяють ефективному судовому захисту особи — справедливість судового розгляду; публічність розгляду справ; розумний строк розгляду справ; презумпція невинуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; право на захист; можливість оскарження судових рішень[7].
Про необхідність усунення такої ситуації шляхом внесення змін до законодавства вказано у Рекомендації Rec (2004)5 Комітету міністрів державам-членам відносно перевірки законопроектів, існуючих законів та адміністративної практики на відповідність стандартам, викладеним у ЄКПЛ від 12.05.2004 р.[8]
Нижче наведено декілька позицій щодо необхідності законодавчих змін у сфері адміністративно-деліктного права, які ЄСПЛ виклав у своїх рішеннях протягом останніх років:
1. Розгляд справ про адміністративні правопорушення у справах, які в розумінні ЄСПЛ є кримінальними, здійснюється із порушенням ст. 6 ЄКПЛ, оскільки суддя не є неупередженим (impartial).
У рішенні ЄСПЛ «Карєлін проти Росії»[9] від 20.09.2016 р. відсутність сторони обвинувачення у розгляді справ про адміністративні правопорушення судом відповідно до Кодексу про адміністративні правопорушення Російської Федерації (з якого скопійовано більшість положень КУпАП 1984 р.) є порушенням права на справедливий судовий розгляд (ст. 6 ЄКПЛ) у справах, які в розумінні ЄСПЛ мають характер кримінальних.
Відповідно до чинного КУпАП, протокол складений працівниками поліції за більшістю справ, який направляється до суду, є основним процесуальним документом у справах про адміністративні правопорушення, а також головним джерелом доказу вчиненого адміністративного правопорушення[10]. В судовому ж засідання суддя одночасно є “стороною обвинувачення” (такого терміну Кодекс не вживає) та безпосередньо суддею.
На думку ЄСПЛ така практика, коли суддя є одночасно і стороною обвинувачення, і представником судової влади чинить негативний вплив на (i) неупередженість судів (the adverse effect on the impartiality of the trial and appeal courts); (ii) практичну реалізацію принципу рівності сторін і змагальності (the practical implementation of the principle of equality of arms and adversarial procedure).
Таким чином вказане рішення ЄСПЛ стосується всіх посадових осіб, які складають протоколи про про вчинення адміністративних правопорушень, а потім направляють на розгляд до суду відповідно до вимог КУпАП.
Така ситуація, зокрема, обумовлює неможливість подання апеляції на рішення суду органом, який надіслав матеріали адміністративної справи до суду, що на думку М. Каменєва є «корупціогенним фактором, який дозволяє порушникам уникати відповідальності, а суддям – почувати себе у безпеці, позаяк їхні рішення не можуть бути оскарженні і з формальної точки зору зі 100% гарантією набудуть законної сили. А рішення, яке набуло законної сили майже гарантує неможливість притягнення такого судді до відповідальності за поставлення завідомо неправосудного рішення»[11].
2. Адміністративне правопорушення, санкція якого передбачає стягнення у вигляді адміністративного арешту, вважається по суті, кримінальним, а тому таким, що вимагає забезпечення всіх гарантій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зразковими для такої позиції є рішення ЄСПЛ у справах:
– «Гурепка проти України» від 8 квітня 2010 р.[12];
– «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 р.[13].
Крім того, питанням щодо критеріїв, згідно з якими правопорушення можна вважати незначним, присвячена пояснювальна записка до Протоколу № 7 ЄКПЛ (ратифіковано Законом N 475/97-ВР від 17.07.97). У ній зазначено, що основним критерієм для цього є покарання у вигляді позбавлення волі[14].
3. Притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення порядку, який з належною чіткістю не визначений національним законодавством, є несумісним з положеннями статті 7 Конвенції (nulla poena sine lege).
Така позиція сформована у рішенні ЄСПЛ «Вєрєнцов проти України» від 11 квітня 2013 р.[15], якого було притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 185-1 КУпАП (порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій).
На практиці, після рішення Верховного Суду України, рішень ЄСПЛ «Вєрєнцов проти України» та «Шмушкович проти України» поліція продовжує складати та направляти до суду протоколи за порушення неіснуючого в Україні порядку проведення мирних зібрань. При цьому спостерігається позитивна динаміка – якщо у 2015 році до адміністративної відповідальності було притягнуто 69[16] осіб, то у 2016 до судів надійшло 15 справ даної категорії, з яких 4 повернуто і 11 розглянуто. За результатами розгляду на одну особу накладено адміністратвне стягнення у вигляді попередження, а у 10 випадках справи закрито[17].
4. Надто короткі строки для розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення, призводять до порушення права особи мати час та можливості для підготовки свого захисту, а також права на юридичну допомогу за власним вибором (пп. 1,3 ст. 6 ЄКПЛ).
На порушення цих положень ЄСПЛ вказує у своїх рішеннях «Корнєв і Карпенко проти України» та «Вєрєнцов проти України», адже ст. 277 КУпАП встановлено, що строки розгляду адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185-3 (1 доба) та ст. 185-1 (3 доби) є такими, що порушують параграф b п. 3 ст. 6 ЄКПЛ, який надає право кожному обвинуваченому «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту».
5. Перегляд апеляційним судом постанови по накладення адміністративного арешту після відбуття стягнення у повному обсязі є порушенням права на оскарження, задекларованого у статті 2 Протоколу № 7 до ЄКПЛ.
Такого висновку дійшов ЄСПЛ у справі «Швидка проти України» від 30 жовтня 2014 р.[18], визнавши порушення права заявниці на перегляд призначеного їй покарання, адже на момент розгляду апеляції, Галина Швидка вже фактично відбула призначені їй 10 діб адміністративного арешту.
Не дивлячись на те, що після скасування апеляційним судом відповідного рішення особа може вимагати на цій підставі виплати їй відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди, на думку ЄСПЛ такий ретроспективний та виключно компенсаторний засіб юридичного захисту не можна вважати заміною права на перегляд, закріпленого у статті 2 Протоколу № 7. Суд наголосив, що Конвенція покликана гарантувати не якісь теоретичні або ілюзорні права, а права, які є ефективними на практиці (див.: mutatis mutandis, вищезазначене рішення у справі «Ейрі проти Ірландії» (Airey v. Ireland), п, 24, та рішення у справі «Гарсія Манібардо проти Іспанії» (Garcia Manibardo v. Spain), заява № 38695/97, п. 43, ECHR 2000-ІІ).
6. Порушення принципу юридичної визначеності, яке полягає у непрогнозованості та непередбачуваності адміністративної процедури примусового доставлення, яке за своєю юридичною природою є затриманням особи (обмеження свободи та особистої недоторканості в розумінні ст. 5 ЄКПЛ)
Європейський суд з прав людини в рішенні від 18 лютого 2010 року в справі «Гарькавий проти України» зазначив, що особа не може бути позбавлена свободи, крім випадків, встановлених у п. 1 ст. 5 ЄКПЛ. За правовими позиціями Європейського суду з прав людини практика тримання під вартою без конкретного юридичного підґрунтя або за відсутності чітких правил, які б регулювали такі питання, внаслідок чого такі особи можуть бути позбавлені свободи протягом тривалого строку без відповідного дозволу суду, несумісна з принципом юридичної визначеності та принципом захисту від свавілля, які «червоною ниткою» проходять через Конвенцію[19].
КУпАП передбачає не тільки інститут затримання особи (захід забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення), а й доставлення особи до відділення поліції з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов’язковим (ст. 259 КУпАП).
При цьому згідно з п. 9 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліції надано повноваження доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчинені кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, тобто здійснювати примусове доставлення до службового приміщення територіального підрозділу поліції або в інше службове приміщення.
При вчиненні особою адміністративного правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 262 КУпАП (дрібне хуліганство, вчинення насильства в сім’ї та ін.), поліцейським може бути прийнято рішення про адміністративне затримання такої особи, і в цьому випадку вона підлягає доставленню. Подібна аргументація виглядає непереконливою з врахуванням того, що ст. 259 КУпАП «Доставлення порушника» передбачає єдину підставу доставлення громадян: «з метою складання протоколу про адміністративне правопорушення при неможливості його складання на місці виявлення адміністративного правопорушення, якщо складення протоколу є обов’язковим».
Звідси випливає, що, якщо на місці виявлення адміністративного правопорушення є змога скласти протокол про адміністративне правопорушення, доставляти громадянина в поліцію не можна[20].
При цьому загальновідомим є рішення Конституційнийного Суду України № 10-рп/2011 від 11.10.2011 р., який зазначив, що доставлення хоч і відрізняється від адміністративного затримання, однак за своєю суттю є примусовим заходом, пов’язаним з конституційним правом людини на свободу та особисту недоторканність.
ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях вказував, що коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності (рішення у справах «Барановський проти Польщі» від 28 березня 2000 року, «Новік проти України» від 18 грудня 2008 року). Таким чином мова йде саме про порушення принципу юридичної визначеності, адже навіть після вказаного рішення КСУ питання щодо розмежування доставлення та затримання, їхньої мети та підстав тощо не було вирішено на законодавчому рівні.
На наш погляд, примусове доставлення особи, яке здійснює Національна поліція має стати предметом Рішення Конституційного Суду України, а також ЄСПЛ, який час від час висловлюється щодо суміжних тем.
[1] Про заходи щодо впровадження Концепції адміністративної реформи в Україні: Указ Президента України від 22 липня 1998 р. № 810/98 // Офіційний вісник України. – 1998. – № 21. – С. 32.
[2] Гуржій Т.О. Перспективи розвитку адміністративно-деліктного законодавства України // Т.О. Гуржій / Адміністративне право і процес. – № 3(9). – 2014. – Ювілейний. – С. 156.
[3] Ibid. – С. 158.
[4] Банчук О.А. Законодавство про адміністративні делікти європейських держав: загальна характеристика // О.А. Банчук / Адміністративне право і процес. – №1(11). – 2015. – С. 102.
[5] Ibid – С. 97.
[6] Гуржій Т.О. Перспективи розвитку адміністративно-деліктного законодавства України // Т.О. Гуржій / Адміністративне право і процес. – № 3(9). – 2014. – Ювілейний. – С. 160.
[7] Ірина Бойко. Застосовність статті 6 КЗПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення / Вісник Національної асоціації адвокатів України. – №9(26). – вересень, 2016 р. – С. 16.
[8] Рекомендація Rec(2004)5 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо перевірки законопроектів, існуючих законів та адміністративної практики на відповідність стандартам, викладеним в Європейській конвенції з прав людини, ухвалена на 114-й сесії Комітету міністрів від 12 травня 2004 року [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/994_574
[9] CASE OF KARELIN v. RUSSIA [Електронний ресурс] / HUDOC. Режим доступу: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-166737”]}
[10] Лошицький М. В. Актуальні питання удосконалення законодавства з оформлення органами внутрішніх справ матеріалів про адміністративні правопорушення / М. В. Лошицький, Т. П. Мінка // Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. – 2015. – № 1. – С. 20.
[11] Михайло Каменєв. Притягнення до адміністративної відповідальності поліцією в кн.: Права людини в діяльності української поліції – 2016. Науково практичне-видання / Упоряд. та ред. Крапивін Є.О. – К. : Софія-А, 2017 р. – С. 88.
[12] Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України» від 8 квітня 2010 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2011. – № 3. – С. 191–201.
[13] Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2011. – № 4. – С. 87–106.
[14] Pysarenko N.B. Impact of the resolution of the European court of human rights on formation of the position regarding the application of the separate provisions of the legislation on administrative offences / N.B. Pysarenko // Адміністративне право і процес. – №2(12). – 2015 – С. 17.
[15] Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вєрєнцов проти України» від 11 квітня 2013 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2013. – № 3. – С. 73–104.
[16] Юрій Чумак. Дотримання права на мирні зібрання в діяльності поліції в кн.: Права людини в діяльності української поліції – 2016. Науково практичне-видання / Упоряд. та ред. Крапивін Є.О. – К. : Софія-А, 2017 р. – С. 227.
[17] Михайло Каменєв. Притягнення до адміністративної відповідальності поліцією в кн.: Права людини в діяльності української поліції – 2016. Науково практичне-видання / Упоряд. та ред. Крапивін Є.О. – К. : Софія-А, 2017 р. – С. 86.
[18] Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Швидка проти України» від 30 жовтня 2014 р. // Офіц. вісн. України. – 2015. – № 22. – Ст. 625.
[19] Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2011 року № 10- рп/2011 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пункту 5 частини першої статті 11 Закону України «Про міліцію» (справа про строки адміністративного затримання). Справа № 1-28/2011. [Електронний ресурс]. — Режим доступу : http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/ v010p710-11/print1454405809073231.
[20] Бортник Н. П., Єсімов С. С., Крижановська В. А. Нормативно-правове регулювання доставлення громадян у поліцію: теоретичні аспекти // Н. П. Бортник, С. С. Єсімов, В. А. Крижановська/ Адміністративне право і процес. – №1(15). – 2016. – С. 87.
Доповідь у форматі PDF: