І.

Чотири роки тому Асоціація УМДПЛ проводила круглий стіл «Поверхневий огляд чи незаконний обшук – чи дотримується міліція закону?», на якому були розглянуті проблеми правового регулювання огляду особи та її речей, а також практику його здійснення (правозастосування), що досліджувалась під час моніторингової кампанії «Міліція під контролем».

Тоді українське законодавство нараховувало п’ять різних понять стосовно проведення такої дії, як огляд особи та її речей: «особистий огляд і огляд речей», «зовнішній огляд одягу та речей», «огляд особи», «особистий обшук», «обшук особи». Це створювало плутанину щодо порядку та підстав його проведення. Цією плутаниною користувались самі працівники міліції, здійснюючи так званий «поверхневий огляд» без жодного процесуального документування.

Сьогодні ситуація не змінилась – ми також маємо п’ять понять, що позначають один інститут особистого огляду. Лише зникло поняття «зовнішній огляд», що було закріплене в Статуті патрульно-постової служби. Йому на зміну прийшов інститут «поверхневої перевірки» (ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»), схожий за назвою, але інший за змістом. Його закріплення у Законі, а не підзаконному акті є позитивним кроком. Таким чином була виконана основна рекомендація, що була озвучена під час проведення круглого столу, згаданого вище. Однак за змістом цей інститут несе значні загрози для прав людини.

У цій статті ми вирішили ретельно розглянути інститут особистого огляду, пояснити відмінність між цими поняттями та процедурами, а також здійснити аналіз  інституту поверхневої перевірки.

ІІ.

Якість правового регулювання порядку проведення огляду особи та її речей на сьогодні є незадовільним. Ще більше невдоволення викликає практика його застосування, адже міліція, користуючись прогалинами у законодавстві та низьким рівнем правової обізнаності населення, ще з радянських часів встановила неформальну практику його здійснення. Нова поліція – не виняток.

Цей інститут перебуває на перетині таких категорій, як «національна безпека» та «права і свободи людини». З одного боку, поліції для виконання своїх завдань необхідно мати повноваження застосовувати такий превентивний захід. З іншого боку — має бути дотримано право на невтручання в особисте й сімейне життя (приватність). У обох випадках держава в особі поліції повинна забезпечити ці права, однак витримати баланс між цими двома категоріями вкрай складно.

1. Класифікація

Український законодавець використовує такі поняття:

– «особистий огляд і огляд речей» (ст. 264 Кодексу України про адміністративні правопорушення, далі – КУпАП);
– «особистий огляд і огляд речей» (ст. 340 Митного кодексу – відмінний за змістом порядок, але який не здійснюється Національною поліцією);
– «обшук особи» (ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу, далі – КПК);
– «особистий обшук» (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК);
– «поверхнева перевірка» (ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»).

Загалом різниця полягає у виді провадження, у межах якого здійснюється огляд, та обсязі процесуальних гарантій, які особа має під час проведення таких дій. Умовно обсяг процесуальних гарантій (від найменших до найбільших) можна зобразити у такій послідовності «поверхнева перевірка – особистий огляд особи і огляд речей в порядку КУпАП – обшук особи/особистий обшук в порядку КПК».

Отже, існує три основні процедури здійснення одного заходу (огляду особи) залежно від процесуального порядку:

1) поверхнева перевірка – візуальний огляд особи/речей особи, яка не підозрюється у вчиненні адміністративного/кримінального правопорушення, проте існує достатньо підстав вважати, що вона має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб;

2) особистий огляд і огляд речей особи – застосовується до особи, щодо вчинення адміністративного правопорушення якою є фактичні дані, зокрема затриманої за його вчинення (огляд перед поміщенням до кімнати для затриманих і доставлених (КЗД), що має відбуватись в тому ж порядку);

3) особистий обшук/обшук особи – застосовується до особи, затриманої через підозру у вчиненні кримінального правопорушення або особи, яка бере участь у проведенні обшуку житла або іншого володіння особи.

Ці процедури не є альтернативним, тобто їх не можна застосувати на власний розсуд, а чітко регламентовані законодавством і повинні застосовуватись за умов і на підставах, що чітко ним визначені. Тільки поверхнева перевірка може передувати іншим видам огляду, але не навпаки. Адже спосіб у який вона здійснюється (візуальний огляд) відрізняється від огляду, що передбачає тактильний контакт, тобто має різні мету і результат.

У будь-якому випадку, перед застосуванням превентивного заходу «поліція зобов’язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи» (ч. 3 ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію»), тобто роз’яснити порядок проведення огляду/поверхневої перевірки, а також права особи при його здійсненні.

Винятком з вищезазначених видів особистого огляду є огляд поліцією охорони. Цей вид огляду пов’язаний із підприємствами та організаціями, що нею охороняються на підставі відповідних договорів. Він врегульований наказом МВС України від 25.11.2003 р. №1430 «Про організацію службової діяльності цивільної охорони Державної служби охорони при МВС України». Цей наказ є чинним і його положення застосовуються за аналогією (екстраполюються) до поліції охорони, що сьогодні входить до складу Національної поліції України.

Відповідно до Наказу огляд речей осіб, які перебувають у приміщеннях або на території підприємств і організацій, а у виключних випадках і особистий огляд, здійснюється з метою запобігання дрібним крадіжкам державного, комунального або приватного майна і вилучення викраденого за наявності у власника або поліції охорони достатніх даних про вчинення крадіжки[1].

Огляд здійснюється у випадках:

– коли особа захоплена в момент здійснення крадіжки або безпосередньо після її здійснення;

– наявності ознак здійснення крадіжки у вигляді слідів на одязі і речах;

– коли очевидці прямо вкажуть на цю особу як на особу, яка здійснила крадіжку;

– порушення пропускного режиму;

– коли є показання технічних засобів.

Про особистий огляд, огляд речей службовцями поліції охорони складається акт огляду, який є підставою для оформлення протоколу про адміністративне правопорушення. У разі, коли факту крадіжки не встановлено, акт не складається, а робиться відповідний запис у книзі обліку оглядів і правопорушень.

Далі ми зупинимось на кожному виді особистого огляду детальніше.

2. КУпАП

Відповідно до статті 264 КУпАП, особистий огляд і огляд речей особи є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Системний аналіз законодавства дозволяє окреслити такі підстави для проведення особистого огляду і огляду речей особи:

1) особа вчинила або вчиняє адміністративне правопорушення;

2) особа має характерні ознаки правопорушення на тілі, одязі тощо;

3) третя особа вказала, що конкретна особа вчинила правопорушення;

4) наявне орієнтування на особу, яка вчинила правопорушення.

Ці підстави прямо не зазначаються ні в КУпАП, ні в Законі України «Про Національну поліцію», ні в «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» (затв. Наказом МВС України від 06.11.2015 №1376). Тому, застосовуючи положення статті 260 КУпАП («…з метою припинення  адміністративних  правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу <…> допускаються  адміністративне  затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів»), ми згрупували підстави у зазначеному списку.

Всі вони стосуються вчинення адміністративного правопорушення. Однак проблемою залишається широке трактування цих підстав, що призводить до невмотивованих, а отже безпідставних оглядів.

Щодо правових гарантій, то законодавство вимагає проведення таких дій поліцейським однієї статі з оглядуваним та в присутності двох понятих тієї  ж статі. Понад того, про такі дії складається протокол або робиться відповідний запис  у протоколі  про  адміністративне правопорушення/протоколі про адміністративне затримання. На практиці ці вимоги часто порушуються, що є наслідком слабкої правової конструкції такого застарілого радянського закону, як КУпАП, а також порушеннями зі сторони правозастосовника.

Окрім цього, існує ще низка проблем, пов’язаних із процедурою здійснення особистого огляду і огляду речей особи та його учасниками. Наприклад, статус такого учасника провадження у справах про адміністративне правопорушення як «понятий» взагалі не визначений КУпАП. Він лише згадується у відповідних положеннях статті 264 КУпАП, однак, на відміну від Митного кодексу чи КПК, не висувається жодних вимог до нього. Наприклад, не надається визначення незаінтересованої особи, тобто кола осіб, які не можуть брати участь у огляді як поняті або межі дієздатності понятого тощо[2].

3. КПК

Огляд особи в кримінальному процесі отримав назву «обшук особи»/«особистий обшук». Поняття «особистий обшук» в КПК вживається лише у випадку затримання співробітника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним своїх службових обов’язків (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК). У випадку обшуку особи, яка не належить до цієї категорії, мова йде про «обшук особи». Тобто, наразі, ми маємо два різні терміни, що часто ототожнюються. Наявність двох понять для позначення одного інституту є наслідком непослідовності законодавця, що створює плутанину у визначенні цих понять. Мова йде про формальне розрізнення за об’єктом, однак, навряд чи, хтось звертає на це увагу. Доцільним було б вживати одне з цих понять поряд із «оглядом речей особи».

На жаль, нормативне регулювання обшуку особи має «неповний і несистемний характер» (Л. Удалова), що підкреслюється низкою науковців та практиків. Аналіз норм КПК дозволяє виділити два випадки[3], коли може здійснюватися обшук особи:

1) під час затримання особи в порядку статті 208 КПК (негайне затримання під час або після скоєння злочину або за можливості втечі особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину);

2) під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (якщо є достатні підстави вважати, що особи, які перебувають у помешканні чи іншому володінні переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження).

У обох випадках повинні дотримуватися вимоги ч. 7 ст. 223 КПК – присутність двох незаінтересованих осіб (понятих) незалежно від здійснення технічної фіксації та ч. 5 ст. 236 КПК – здійснення особами тієї ж статі. Також, якщо мова йде про обшук особи під час обшуку житла або іншого володіння особи – у обсязі, необхідному для досягнення його мети й тільки на підставі ухвали слідчого судді на проведення слідчої дії.

На практиці є багато проблем. Однією з них, наприклад, є те, що «слідчими суддями та прокурорами всупереч положенням КПК подаються, а слідчими суддями розглядаються та вирішуються по суті клопотання про обшук особи (тобто метою є не обшук житла або іншого володіння, а саме особи – прим. моя Є.К.) <…> розгляд слідчим суддею клопотань про обшук особи, не передбачений КПК України» («Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи», лист ВСУ від 08.11.2014р.)[4]. Така ситуація на перший погляд є законною, однак суперечить меті проведення обшуку житла або іншого володіння.

Також проблема в тому, що «закон, на жаль, не містить ніяких критеріїв, за наявності яких таке рішення може бути прийняте (рішення про проведення обшуку особи під час проведення обшуку житла або іншого володіння особи – прим. моя Є.К.). Не встановлено також, яким повинне бути це рішення, як воно має бути оформлене»[5]. На практиці, це створює ситуацію, коли поліцейський уповноважений на власний розсуд визначати необхідність обшуку особи, і користуючись цим, нехтує принципами, закріпленими кримінальним процесуальним законодавством.

4. Поверхнева перевірка

Інститут поверхневої перевірки є новим для українського законодавства. Він встановлений статтею 34 ЗУ «Про Національну поліцію» та входить до складу поліцейських превентивних заходів. За змістом він суттєво відрізняється від особистого огляду та від зовнішнього (поверхневого) огляду, однак на практиці ця різниця поки відчувається слабко. Щодо гарантій, які має особа, то поверхнева перевірка не потребує отримання дозволу суду (санкції) для її проведення та складання протоколу. Закон гарантує лише те, що вона здійснюється поліцейським відповідної статі (а у невідкладних випадках будь-яким поліцейським лише з використанням спеціального приладу або засобу).

4.1 Поверхнева перевірка / поверхневий огляд / зовнішній огляд – термінологія

Назва цього інституту нагадує загальновживане словосполучення «поверхневий огляд», яким успішно користувались працівники міліції раніше. Під ним вони розуміли «спрощену» процедуру (безпідставну, без складення протоколу тощо) огляду особи або її речей. Часто це було профайлінгом, адже найпоширенішим місцем його здійснення було приміщення (нерідко підсобне) авто/залізничних вокзалів тощо. Понад того, й досі поліцейські продовжують оглядати певні категорії осіб на вокзалах або у метрополітені (брудний одяг, великі сумки тощо – найпоширеніші індикатори профайлінгу, що використовуються поліцейськими), посилаючись на це словосполучення.

Раніше під поняттям «поверхневий огляд» розумівся зовнішній огляд, що був закріплений до ухвалення Конституції 1996 року у Статуті патрульно-постової служби (затв. Наказом МВС України №404 від 28.07.1994). Наразі цей Наказ не скасований, однак не застосовується, оскільки патрульно-постової служби (хоча з 2010 року вона носила назву патрульної служби) міліції вже не існує.

Аналіз статті 239 Статуту дозволяє зробити висновок, що він був частиною особистого огляду, порядок проведення якого врегульований КУпАП (ми його розглянули вище). Однак внаслідок закріплення додаткових елементів у процедурі (наприклад, «подати затриманому команду: “Руки вгору!”, наказати повернутися обличчям до стіни (дерева, стовпа і т.п.) і обпертися  в неї руками, широко розставити ноги і нахилитися вперед») він сприймався як інший вид огляду.

Крім того, ця норма знаходилась у розділі «здійснення нарядом міліції огляду зовнішнього одягу, речей злочинця та особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину», що виключає можливість його проведення при затриманні/підозрі у вчиненні адміністративного правопорушення або взагалі поза такою підозрою.

Отже, зовнішній огляд взагалі був юридично нікчемним, адже й у випадку затримання у зв’язку із підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, зовнішній огляд суперечив положенням КПК. Це також виключало можливість його застосування, оскільки закон (КПК) має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, коротко можна описати цю ситуацію так: користуючись незнанням населення процедури проведення особистого огляду, працівники міліції називали «поверхневим оглядом»/«зовнішнім оглядом» відповідний захід, передбачений Статутом патрульно-постової служби, проводячи його коли і як їм заманеться і без жодної процесуальної фіксації.

4.2 Зміст поверхневої перевірки

Поверхневою перевіркою є здійснення візуального огляду особи, проведення по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Відповідно, за об’єктом її можна поділити на три види: особи, речей особи або транспортного засобу.

Суттєвою відмінністю від особистого огляду є спосіб здійснення перевірки, а саме візуальний огляд. Тобто тактильний контакт особи з поліцейським відсутній. Поліцейський оглядає лише те, що бачить або речі, що самостійно показуються особою. При цьому, положення ч. 6 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» не має імперативного характеру, тобто особа показує лише вміст речей чи транспортного засобу, а не окремі речі. Тактильний контакт може мати місце тільки у вигляді проведення по поверхні одягу рукою, спеціальним технічним приладом (засобом), наприклад металошукачем тощо. Такий спосіб значно відрізняє його особистого огляду, під час якого поліцейський самостійно знаходить речі, оглядає їх тощо. На думку законодавця, візуальний огляд є значно меншим втручанням у приватне життя особи, тому обсяг гарантій є мінімальним.

4.3 Момент та підстави здійснення поверхневої перевірки

Оскільки ця перевірка відмінна від особистого огляду/обшуку особи, ми погоджуємось із думкою, що «поверхнева перевірка особи, речі або транспортного засобу може передувати особистому огляду і огляду речей»[6]. Тобто після проведення поверхневої перевірки та за наявності підстав, визначених законами, працівник поліції може також здійснити особистий огляд/обшук особи.

Підставою здійснення поверхневої перевірки особи є наявність достатніх «підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб» (ч. 2 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»). На жаль, це визначення є розпливчастим, що робить будь-яку перевірку формально законною, однак суперечить принципам, якими має керуватись поліція.

Далі законодавець окремо встановлює підстави для здійснення поверхневої перевірки речей або транспортного засобу особи, а саме:

1) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться правопорушник або особа, свобода якої обмежується в незаконний спосіб;

2) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб;

3) якщо існує достатньо підстав вважати, що річ або транспортний засіб є знаряддям вчинення правопорушення та/або знаходиться в тому місці, де може бути скоєно кримінальне правопорушення, для запобігання якого необхідно провести поверхневу перевірку (ч. 4 ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію»).

Однак тут мова йде про підстави перевірки саме транспортного засобу, а про речі законодавець вже не згадує. Таким чином, на наш погляд, підстави поверхневої перевірки особи та її речей необхідно деталізувати. Сьогодні ж, при застосуванні будь-якого поліцейського превентивного заходу, необхідно пам’ятати про вимоги статті 29 ЗУ «Про Національну поліцію». Такими вимогами є законність, необхідність (або ефективність, завдання найменшої шкоди), пропорційність (!), необхідність закінчення після досягнення мети його застосування. Їх можна розглядати як керівні принципи, що заповнюють наявні прогалини у законодавстві.

4.4 Значення поверхневої перевірки

Підсумовуючи, варто відповісти на питання необхідності запровадження такого інституту в українському законодавстві. Необхідно визнати, що поверхнева перевірка прийшла на зміну поверхневому (зовнішньому) огляду. Позитивним кроком є закріплення на рівні закону, а також в рамках нормальної правової конструкції, що не суперечить іншим нормативно-правовим актам.

Проте викликає занепокоєння відсутність чіткої юридичної визначеності підстав поверхневої перевірки, що надає надмірно велике поле для прийняття рішень поліцейськими. Недарма старе поняття зовнішнього огляду ототожнюється з новим інститутом. Адже ззовні вони виглядають дуже схожими.

Отже, ми маємо справу із дуже схожим явищем – безпідставним (або недостатньо обґрунтованим) оглядом особи та її речей. Хоча мова йде про візуальний огляд, що значно зменшує шкоду від втручання у приватне життя.

ІІІ.

Огляд особи є важливим інститутом під кутом захисту прав людини. Адже тут ми маємо справу із прямим втручанням у приватне життя. Рівень культури усвідомлення кордонів власного тіла та особистих речей як продовження особистості індивіда в сучасному суспільстві постійно зростає. Відтак здійснення особистого огляду, особливо тактильного, все більше стосується гідності особи.

Однак індикатором низького рівня правосвідомості та поваги до власної гідності є те, що безпідставні особисті огляди або такі, що здійснюються з грубим порушенням процедури, сприймаються в суспільстві за норму. Поширеною є позиція: «якщо поліція оглянула людину – є за що».

Вдосконалення законодавства, що регулює порядок проведення особистого огляду, є одним із кроків вирішення проблем, що склались ще з радянських часів. Однак важливими є дії самої поліції, адже вона повинна здійснювати огляд та роз’яснювати особі її права та порядок його проведення. Професійність поліцейських та законність їхніх дій є невід’ємною частиною подолання такої проблеми як незаконний огляд особи, тобто втручання у приватне життя людини.

Оскільки ця стаття присвячена першому аспекту цієї проблеми – законодавству – ми маємо такі рекомендації до Національної поліції та МВС України:

– уточнити підстави здійснення поверхневої перевірки для кожного об’єкта: особи, її речей та транспортного засобу шляхом внесення змін до Закону України «Про Національну поліцію»;

– регулярно проводити інформаційно-роз’яснювальну роботу для поліцейських (насамперед патрульної поліції, оперативних працівників, слідчих) щодо відмінності різних процесуальних порядків проведення огляду особи та її речей шляхом введення додаткових занять у навчальні плани, проведення конференцій та круглих столів у профільних навчальних закладах тощо;

– ініціювати внесення змін до КУпАП, КПК та інших нормативно-правових актів, що врегульовують особистий огляд шляхом розробки концепції, пропозиції змін на рівні КМУ тощо. А також вироблення єдиної термінології для чіткого позначення інституту особистого огляду, доступного та зрозумілого для пересічного громадянина.

Євген Крапивін,
юрист, експерт Асоціації УМДПЛ

---

[1] Детальний коментар див. Кодекс України про адміністративні правопорушення : Науково-практичний коментар / Р.А. Калюжний, А.Т. Комзюк, О.О. Погрібний та ін.; – К. : Всеукраїнська асоціація видавців «Правова єдність», 2008. – С. 685.

[2] Доволі повне визначення понятого надає Закон України «Про виконавче провадження». Детальніше про проблему див.: Гуменюк В.А. Питання визначення правового становища понятого, як учасника адміністративно-процесуальних дій // Форум права. – 2007. – № 2. – С.35-39 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2007-2/07gvaapd.pdf та М.А. Самбор. Правовий статус понятого під час провадження у справах про адміністративні правопорушення [Текст] / М. А. Самбор // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності. ­ 2011. ­ № 2. ­ С. 82-88.

[3] Якщо не брати до уваги такі непоширені випадки як проведення обшуку: 1) при затриманні співробітника кадрового складу розвідувального органу України при виконанні ним своїх службових обов’язків (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК); 2) у кримінальному провадженні щодо окремої категорії осіб, зокрема: обшук народного депутата (ч. 3 ст. 482 КПК); 3) особистий обшук, проведений капітаном судна або керівником дипломатичного представництва чи консульської установи України (ч. 2 ст. 520 КПК); 4) обшук під час міжнародного співробітництва (ч. 4 ст. 552 КПК). Проблеми, пов’язані із ними див.: Комарницька О. Особистий обшук: сучасний стан та перспектива // Часопис Академії адвокатури України // Том 7. – 2014. – №2(23). – С. 43-44.

[4] Детальніше див.: Баришніков А.Г. Обшук особи за новим КПК України: теоретичні та практичні проблеми // Вісник НААУ. – 2015. – №7-8(15). – С. 37 та Столітній А.В. Обшук та огляд: сучасні реалії, європейський досвід // Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Сер.: Юриспруденція. 2015. № 16 том 2. – С. 96-99. Узагальнення судової практики розгляду клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, здійснене в 2014 році Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ див. у статті Станіслава Кравченко Недоторканість житла: гарантії та винятки // http://zib.com.ua/ua/111980-vss_uzagalniv_praktiku_rozglyadu_klopotan_pro_dozvil_na_obsh.htm.

[5] Які хитрощі можуть застосовуватися стороною обвинувачення для обмеження прав громадян, у котрих проводиться обшук? // Газета «Закон і Бізнес», В„–3 (1197) 17.01—23.01.2015 // http://zib.com.ua/ua/113888-scho_potribno_znati_gromadyanam_pro_poryadok_provedennya_obs.html

[6] Науково-практичний коментар розділу IV «Повноваження поліції» та розділу V «Поліцейські заходи» Закону України «Про Національну поліцію» / Т.П. Мінка, Р.В. Миронюк, В.А. Глуховеря та ін.; за заг. ред. Т.П. Мінки. – Х. : Право, 2016. – С. 113.